Durante mucho tiempo la licitación pública ha estado sujeta a malas prácticas administrativas relacionadas con el direccionamiento de los procesos de selección mediante diseños elaborados a la medida de los proponentes, lo que ha conllevado una muy baja o, en ocasiones, nula participación en las convocatorias, causando con ello un detrimento patrimonial al Estado por la violación sistemática de las restricciones legítimas y proporcionales del interés general. El exhaustivo trabajo de campo realizado por el doctor Matallana entre 2012 y 2015 permite apreciar que en la mayoría de los casos estudiados hubo un flagrante y abierto quebrantamiento de las reglas que rigen los contratos estatales, entre ellas, el derecho a la libre competencia económica, el derecho a la igualdad, el derecho de participación y el principio de selección objetiva.
A partir de la definición de licitación pública y de las categorías jurídicas que la gobiernan, el autor analiza la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, las competencias administrativas que deben ser respetadas, el efecto del interés general en su confección, el test de igualdad y cómo las convocatorias públicas permiten seleccionar los proponentes y adjudicar los contratos. Además, revisa algunas de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y los pronunciamientos de la doctrina respecto de las acciones afirmativas para proteger el derecho a la igualdad y la libre competencia económica; sin embargo, las conclusiones a las que llega no son tan sorprendentes como se podría esperar.
Tabla de materias
TABLA DE CONTENIDO
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN
1. Problema de la investigación
CAPÍTULO 1. TRABAJO DE CAMPO. ANÁLISIS DE 250 LICITACIONES DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA REALIZADAS ENTRE 2012 Y 2015
1. Análisis de casos para verificar el nivel de concurrencia en licitaciones públicas de obra pública
a. Introducción
b. Análisis Económico del Derecho
c. Análisis de 250 licitaciones de obra pública de más de $ 1.000 millones entre los años 2012 y 2015
d. Indicadores
1. Libertad de concurrencia
2. Beneficio económico
a. Análisis de un caso relacionado con un ofrecimiento sin beneficio económico
b. Análisis de dos casos relacionados con un ofrecimiento que garantiza el beneficio económico
c. Conclusiones frente al análisis del beneficio económico
e. Reglas de prevalencia condicionada que surgen de la aplicación del principio de proporcionalidad
1. Valor de la facturación asociada a la experiencia hasta una vez el presupuesto oficial
2. Acreditación de mínimo diez años de experiencia hacia atrás contados a partir del cierre del proceso de selección
3. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares que incluya tanto el sector público como el privado
4. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares de manera global
5. Exigencia de existencia como persona natural o jurídica en número sin años de experiencia bajo el concepto de experiencia probable
6. Clasificación de la experiencia del Registro Único de Proponentes adecuada a la naturaleza del contrato
f. La sustentación de las medidas que reflejan el criterio de experiencia en obra pública que garantice la libertad de competencia
1. Garantía por estabilidad de la obra en la celebración de contratos de obra pública
2. Garantía por vicios ocultos en la construcción de obra civil a precio único, o la garantía de estabilidad de la obra pública
3. Responsabilidad civil de los contratistas
4. Normas técnicas
5. Observaciones de los interesados a los pliegos de condiciones
6. Pliegos de condiciones que contemplan acreditación de experiencia en los últimos diez años o sin límite de años contados a partir del cierre del proceso de selección
7. El impacto de los tratados de integración no vinculantes y vinculantes para Colombia, las convenciones y los acuerdos comerciales en la contratación pública
8. Ley 1882 del 15 de enero de 2018 sobre la exigencia de experiencia en los sectores público y privado
9. Ejemplos de procesos de selección donde se garantizó la libertad de competencia económica
a. Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil
b. Municipio de Medellín (Antioquia)
c. Instituto Nacional de Vías
d. Municipio de Bucaramanga (Santander)
10. Ejemplo de proceso de selección donde se incluyeron algunas de las medidas restrictivas y que derivó en la afectación de la libre competencia económica
g. Conclusiones respecto del trabajo de análisis de casos elaborado para demostrar la violación del derecho de igualdad en conexidad con la libre concurrencia
CAPÍTULO 2. LA LICITACIÓN PÚBLICA. REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR A LOS CONTRATISTAS
1. Introducción
2. Concepto de licitación pública
3. Etapas de la licitación pública
a. Calificación de la conveniencia del objeto a contratar
b. Estudios previos
c. Disponibilidad de recursos públicos
d. Publicidad de la licitación pública
e. Plazo para preparar y presentar propuestas y las audiencias públicas de aclaraciones y discusión de riesgos del contrato estatal
f. Recepción de ofertas. Evaluación de ofertas. Principio de subsanación. Propuesta artificialmente baja.
g. Adjudicación del proceso de licitación en audiencia pública.
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