Este texto es el Caballo de Troya del Estado de Derecho. Tan apocalíptica metáfora parte de una premisa, no por generalizada (al punto de casi constituir un lugar común en la más cotidiana práctica jurídica), menos imprecisa, que no es otra que concebir la discrecionalidad como un sinónimo de libertad. Libertad para decidir sin necesidad de aducir un criterio que soporte aquello que se resuelve. Esta obra, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, pero con énfasis en el tratamiento que al asunto han dado los tribunales colombianos, ofrece una visión completamente diversa, un auténtico cambio de paradigma, en cuanto a la manera de concebir la discrecionalidad administrativa. De acuerdo con esa propuesta de refundación paradigmática, la discrecionalidad no sólo se torna en una útil herramienta para que la Administración disponga de la flexibilidad necesaria y suficiente a fin de adoptar decisiones, con base en criterios objetivos y razonables que respondan a las cambiantes y disímiles problemáticas planteadas por las complejas sociedades contemporáneas, sino en un poderoso instrumento de control, para el juez, respecto del contenido de determinaciones administrativas a las cuales, otrora, jamás habría extendido su actividad fiscalizadora.
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Introducción
Primera parte
Marco teórico
Capítulo primero
Las teorías de la argumentación jurídica y los límites del razonamiento jurídico. El principio de unidad de solución justa a los problemas jurídicos
I. ¿Existe una diferencia cualitativa o ‘fuerte’ entre reglas y principios? ¿Principios y reglas? ¿Cómo mandatos de optimización? Relación entre esta polémica y la idea de ‘unidad de respuesta correcta’
II. Tesis que afirman la posibilidad de hallar una ‘única solución justa’ a todos los problemas jurídicos
III. Tesis que niegan la idea de ‘unidad de solución justa’ para todos los problemas jurídicos. Toma de posición
Capítulo segundo
El concepto de discrecionalidad administrativa
I. Conceptos positivos o material de discrecionalidad administrativa
II. Conceptos negativos o formales de discrecionalidad administrativa
III. ¿Es asumible la diferenciación entre legalidad y oportunidad?
IV. Polémica sobre la ubicación de la discrecionalidad en la estructura lógico-formal de la norma jurídica de Derecho administrativo
V. Sobre los conceptos jurídicos indeterminados
VI. La noción de ‘interés público’ como concepto jurídico indeterminado
VII. Sobre la discrecionalidad técnica
Capítulo tercero
Técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
I. Control a través de la técnica de la desviación de poder
II. Control sobre la existencia y valoración de los hechos determinantes de la decisión
III. Control basado en los principios generales del derecho
Capítulo cuarto
El control judicial del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
I. El papel del Juez en el estado constitucional
II. La posición institucional de la administración en el estado constitucional
III. Límites al control judicial del ejercicio de facultades Administrativas discrecionales
IV. Alcance y límites del control judicial del ejercicio de la discrecionalidad administrativa
Segunda parte
Jurisprudencia colombiana en materia de discrecionalidad
Capítulo quinto
Jurisprudencia colombiana sobre el concepto de discrecionalidad administrativa
I. Exordio: breve noticia sobre los mecanismos de fiscalización judicial de la actividad administrativa en el Derecho colombiano
II. Pronunciamientos que acogen una definición ‘formal’ o ‘negativa’ de la discrecionalidad
III. Relevancia del ‘elemento conector’ o ‘cópula’ de la norma habilitante, para establecer la existencia de facultades administrativas discrecionales
IV. Pronunciamientos que podrían encuadrarse en una concepción ‘material’ o ‘positiva’ de la discrecionalidad
V. Una concepción mixta (formal y material) de la discrecionalidad
VI. Discrecionalidad administrativa entendida como fijación de criterios para el ejercicio de la facultad conferida por la norma habilitante
VII. Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados
Capítulo sexto
Jurisprudencia colombiana sobre técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
I. Jurisprudencia sobre desviación de poder
II. Jurisprudencia sobre control por los hechos determinantes
III. Jurisprudencia sobre control a través de los principios generales del derecho
Capítulo séptimo
Jurisprudencia colombiana sobre el alcance y los límites del control judicial del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
I. Límites derivados de la estructura constitucional de poderes
II. Límites a la fiscalización judicial de la actividad administrativa discrecional derivados de las dificultades técnico-valorativas del caso concreto, o del final de las posibilidades del razonamiento jurídico
III. Control judicial de la atribución de facultades discrecionales en Colombia
Conclusiones
Bibliografía
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