Este texto es una versión corregida de la tesis de doctorado, elaborada por su autora, bajo la magnífica codirección de uno de los mejores constitucionalistas colombianos (Alexei Julio Estrada) y uno de los mejores constitucionalistas franceses (Dominique Rousseau). El tribunal que evaluó la tesis le otorgó la máxima calificación summa cum laude con sugerencia de publicación.
El lector encontrará en estas reflexiones no solo un texto escrito con cuidado y claridad, sino una contribución invaluable a la teoría del precedente judicial y a la práctica de este, como una innovación que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorpora de forma explícita para caracterizar las sentencias de unificación del Consejo de Estado. En este sentido, consigue al tiempo los ambiciosos objetivos de colmar un vacío teórico con unas reflexiones de la mayor importancia práctica.
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CONTENIDO
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
1. Distinción tradicional entre sistemas de derecho civil y anglosajón
2. Necesidad de un estudio de derecho extranjero
2.1. El precedente en Inglaterra
2.2. El precedente en Estados Unidos
2.3. El precedente en Francia
2.4. El precedente en Alemania
2.5. Conclusiones para el caso colombiano
3. Breve historia legislativa de Colombia
3.1. La codificación federalista: negación de la fuerza vinculante de la jurisprudencia (1858-1886)
3.2. Los textos legales de la ‘Regeneración’ (1886-1892)
3.3. De la ‘doctrina legal’ a la ‘doctrina probable’ (1892-1896)
3.4. La Constitución de 1991 y las ‘reglas de corrección’
3.5. Los intentos del legislador por definir el valor de la jurisprudencia desde 1991
3. Transformación del rol del juez contencioso administrativo en los años que precedieron la expedición del CPACA
4. Breve historia jurisprudencial anterior al CPACA (1991-2011)
5. Las sentencias de unificación jurisprudencial y su régimen
6. Las sentencias de unificación jurisprudencial tienen valor de ‘precedente’, y no constituyen mera ‘jurisprudencia’
7. Situación jurídica poco satisfactoria, propósito y estructura de esta investigación
PARTE I
NECESIDAD, FUNDAMENTOS Y CONDICIONES DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
TÍTULO 1: NECESIDAD DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
CAPÍTULO 1: APROXIMACIONES SOBRE EL PAPEL DEL PRECEDENTE EN LA PRÁCTICA JUDICIAL DESDE LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. Separación entre interpretación y aplicación del derecho, donde el precedente desempeña una función análoga a la de un texto normativo en la producción de la decisión judicial
1.1. Decisión judicial como acto de individualización del derecho (Schmill y Cossio; Tamayo y Salmorán)
1.2. Distinción entre justificación interna y externa de la decisión judicial (Wróblewski; Chiassoni)
1.3. Precedente como razón excluyente de segundo orden en el proceso de aplicación del derecho (Raz)
1.4. Modelo de reglas del precedente, donde el tribunal del precedente actúa como órgano legislativo y judicial (Alexander)
1.5. La decisión judicial debe ser amplia y basada en reglas (Iturralde, maximalismo, formalismo democrático)
2. Función distintiva del precedente, disímil a la de la regla, en la producción de la decisión judicial
2.1. Decisión caso a caso, centrada en la comparación de patrones fácticos (minimalismo)
2.2. La jurisprudencia como forma de ‘concretar’ o ‘realizar’ el derecho en función del caso individual (Müller, Hesse)
2.3. Interpretación ‘orientada a los hechos’, como uno de los presupuestos de la aplicación de las normas (Guastini)
CAPÍTULO II: APROXIMACIONES SOBRE EL PAPEL DEL PRECEDENTE EN LA PRAc TICA JUDICIAL DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1. El realismo jurídico y la teoría escéptica de la interpretación
2. Entre realismo y formalismo: modelo positivista de discreción judicial (Hart)
3. El precedente vinculado a la operación básica de la ponderación (Bernal, Bustamante y Perrone)
4. El precedente vinculad; al principio de universalidad
4.1. Vertiente retórica: el precedente fundado en la aspiración de universalidad propia de la argumentación racional y el principio de inercia (nueva retórica de Perelman y Olbrechts-Tyteca)
4.2. Vertiente lógica: teoría de las transformaciones de la ley y dentro de la ley (Peczenik)
4.3. Entre lógica, retórica y filosofia: la ‘argumentación jurídica’ como un tipo de discurso práctico, entre cuyas condiciones limitadoras se encuentra el precedente (Gascón, Alexy, Aarnio y Mac Cormick)
TÍTULO III: FUNDAMENTOS Y CONDICIONES DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE
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