Gerald G. Sander 
Die sittenwidrige unternehmerische Betätigung im Steuerrecht ( § 40 AO ) [PDF ebook] 

Studienarbeit aus dem Jahr 1990 im Fachbereich Jura – Steuerrecht, Note: 16 von 18 Punkten, Eberhard-Karls-Universität Tübingen (Juristische Fakultät), Sprache: Deutsch, Abstract: Die Ausgangsfrage der vorliegenden Untersuchung lautet, ob ein sittenwidriges Geschäft eines Unternehmers besteuert werden darf, und wenn man dieses bejaht, ob Aufwendungen, die dafür getätigt wurden, abzugsfähig und Vergünstigungen zu gewähren sind.
Aufschlußreich für die Beantwortung der Fragestellung ist die historische Entwicklung der Rechtsprechung und der Literatur zu einer Zeit, in der man noch auf keine gesetzliche Regelung zurückgreifen konnte, bis hin zur Normierung des § 5 II St Anp G und des § 40 in der Abgabenordnung von 1977.
Es sind auch die Tatbestandsmerkmale des § 40 AO zu untersuchen, wobei zu klären ist, ob ein strafbares oder sittenwidriges Verhalten überhaupt eine unternehmerische Betätigung im engeren Sinne sein kann. Sind zum Beispiel die Einkünfte einer Prostituierten sonstige Einkünfte oder solche aus Gewerbebetrieb? Desweiteren ist zu fragen, ob auch die Abzugstatbestände und Steuervergünstigungen der Anwendung der Vorschrift unterfallen. Falls eine Anwendbarkeit angenommen wird, ist zu prüfen, inwieweit eine Einschränkung, durch eine restriktive Auslegung der Vorschriften über die Steuerbefreiungen und -abzüge, wegen einer Verletzung der Einheit der Rechtsordnung geboten ist.
Stellt man auf einen Gesetzespositivismus ab, so wird man den § 40 AO zweifelsfrei als rechtsverbindlich und durch die Finanzverwaltung und -gerichte als anwendbar bezeichnen müssen1. Trotzdem bleibt zu prüfen, inwieweit es überpositves Recht gibt, das eventuell die Vorschrift des § 40 AO zurückdrängt. Gedacht werden kann hier an eine ethische Betrachtungsweise, die fragt, ob § 40 AO den Anforderungen an Gerechtigkeit und Sittlichkeit und an die ‘Einheit der Rechtsordnung’ genügt.