Durante mucho tiempo la licitación pública ha estado sujeta
a malas prácticas administrativas relacionadas con el direccionamiento de los
procesos de selección mediante diseños elaborados a la medida de los
proponentes, lo que ha conllevado una muy baja o, en ocasiones, nula
participación en las convocatorias, causando con ello un detrimento patrimonial
al Estado por la violación sistemática de las restricciones legítimas y
proporcionales del interés general. El exhaustivo trabajo de campo realizado
por el doctor Matallana entre 2012 y 2015 permite apreciar que en la mayoría de
los casos estudiados hubo un flagrante y abierto quebrantamiento de las reglas
que rigen los contratos estatales, entre ellas, el derecho a la libre
competencia económica, el derecho a la igualdad, el derecho de participación y
el principio de selección objetiva.
A partir de la definición de licitación pública y de las
categorías jurídicas que la gobiernan, el autor analiza la naturaleza jurídica
de los pliegos de condiciones, las competencias administrativas que deben ser
respetadas, el efecto del interés general en su confección, el test de igualdad
y cómo las convocatorias públicas permiten seleccionar los proponentes y
adjudicar los contratos. Además, revisa algunas de las sentencias de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado y los pronunciamientos de la doctrina
respecto de las acciones afirmativas para proteger el derecho a la igualdad y
la libre competencia económica; sin embargo, las conclusiones a las que llega
no son tan sorprendentes como se podría esperar.
Cuprins
TA B LA D E CONTENIDO
PRÓLOGO 15
INTRODUCCIÓN 23
1. Problema de la investigación 24
CAPÍTULO 1. TRABAJO DE CAMPO. ANÁLISIS DE 250 LICITACIONES
DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA REALIZADAS ENTRE 2012 Y 2015 31
1. Análisis de casos para verificar el nivel de concurrencia
en licitaciones públicas de obra pública 33
a. Introducción 33
b. Análisis Económico del Derecho 41
c. Análisis de 250 licitaciones de obra pública de más
de $1.000 millones entre los años 2012 y 2015 55
d. Indicadores 57
1. Libertad de concurrencia 57
2. Beneficio económico 57
a. Análisis de un caso relacionado con un ofrecimiento
sin beneficio económico 57
b. Análisis de dos casos relacionados con un ofrecimiento
que garantiza el beneficio económico 60
c. Conclusiones frente al análisis del beneficio económico 62
e. Reglas de prevalencia condicionada que surgen de la aplicación
del principio de proporcionalidad 67
1. Valor de la facturación asociada a la experiencia hasta
una vez el presupuesto oficial 67
2. Acreditación de mínimo diez años de experiencia
hacia atrás contados a partir del cierre del proceso
de selección 70
3. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares
que incluya tanto el sector público como el privado 72
4. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares
de manera global 73
5. Exigencia de existencia como persona natural o jurídica
en número sin años de experiencia bajo el concepto
de experiencia probable 76
6. Clasificación de la experiencia del Registro Único
de Proponentes adecuada a la naturaleza del contrato 78
f. La sustentación de las medidas que reflejan el criterio
de experiencia en obra pública que garantice la libertad
de competencia 82
10 La licitación pública. Aplicación del principio de proporcionalidad a la selección objetiva de contratistas
1. Garantía por estabilidad de la obra en la celebración
de contratos de obra pública 83
2. Garantía por vicios ocultos en la construcción de obra
civil a precio único, o la garantía de estabilidad de la obra pública 84
3. Responsabilidad civil de los contratistas 85
4. Normas técnicas 85
5. Observaciones de los interesados a los pliegos de condiciones 86
6. Pliegos de condiciones que contemplan acreditación
de experiencia en los últimos diez años o sin límite
de años contados a partir del cierre del proceso de selección 87
7. El impacto de los tratados de integración no vinculantes
y vinculantes para Colombia, las convenciones y los acuerdos
comerciales en la contratación pública 88
8. Ley 1882 del 15 de enero de 2018 sobre la exigencia
de experiencia en los sectores público y privado 90
9. Ejemplos de procesos de selección donde se garantizó
la libertad de competencia económica 91
a. Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil 91
b. Municipio de Medellín (Antioquia) 92
c. Instituto Nacional de Vías 92
d. Municipio de Bucaramanga (Santander) 93
10. Ejemplo de proceso de selección donde se incluyeron
algunas de las medidas restrictivas y que derivó
en la afectación de la libre competencia económica 93
g. Conclusiones respecto del trabajo de análisis de casos elaborado
para demostrar la violación del derecho de igualdad en conexidad
con la libre concurrencia 94
CAPÍTULO 2. LA LICITACIÓN PÚBLICA. REGLA GENERAL PARA
SELECCIONAR A LOS CONTRATISTAS 97
1. Introducción 99
2. Concepto de licitación pública 99
3. Etapas de la licitación pública 105
a. Calificación de la conveniencia del objeto a contratar 107
b. Estudios previos 108
c. Disponibilidad de recursos públicos 111
d. Publicidad de la licitación pública 112
e. Plazo para preparar y presentar propuestas y las audiencias
públicas de aclaraciones y discusión de riesgos del contrato estatal 113
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